스마트폰의 녹음 • 촬영 기능 등은 소송절차에서의 증거수집과 입증방식을 송두리째 바꿔놓았다. 실제로 행동이 담겨있는 영상과 음성이 수록된 녹음파일 등은 당사자들의 주장을 뒷받침할 수 있는 좋은 자료들이 된다.

그렇다면 녹음파일에 담겨 있는 음성이 실제 발화자의 음성과 동일하다는 이유만으로 아무런 검증절차 없이 이를 증거로 인정해야 할까? 견해에 따라 다르겠지만, 적어도 형사절차에서는 이를 엄격히 판단해야 할 것으로 생각한다.

필자가 겪은 흥미로운 사건이 있다. 당사자들간 다툼으로 인한 폭행 사건으로, cctv나 목격자 없이 당사자들의 주장만 존재하는 사건이었다. 그러던 중 피해자가 녹음파일이 있다며 갑자기 녹음파일을 제출하였고, 사법경찰관은 녹음파일을 증거로 삼아 피의자의 폭행사실을 인정하는 ‘기소의견’으로 송치하였다. 그 후 검찰에서는 별다른 조사 없이 피의자에 대하여 약식명령을 청구하였고, 피의자는 정식재판을 청구하여 공판절차가 시작되었다.

당시 피의자는 녹음파일을 모두 들어보았는데, 다툼이 벌어졌던 장소가 아닌 다른 장소에서 당사자들이 다투었던 내용이 일부 편집 • 수록되었다며 녹음파일의 조작 가능성을 강하게 제기하였다. 이에 대하여 피해자도 녹음파일의 원본은 삭제되어 없는 상황이고, 데이터 복구 센터에 의뢰하여 복원한 파일이라고 설명하였다.

문제는 위 녹음파일이 형사소송법상 ‘녹음파일의 원본’에 해당하는지, 원본이 아니라면 사본으로 볼 수 있는지, 사본으로 본다면 증거능력을 인정받기 위한 요건을 모두 갖추었는지가 검토되어야 했다.

제일 먼저 복원된 녹음파일이 원본이 아니라는 점에 대해서는 이견이 없을 것이다. 그렇다면 복원된 파일은 사본에 준하는 전자파일로 보아야 할 것인데, 판례는 전자파일의 사본이 증거로 인정받기 위한 요건으로 ‘원본과의 동일성’을 제시하고 있다.

문제는 위 판례가 수사과정에서 수사기관이 직접 수집한 전자파일인 경우에 해당한다는 것이다.

이에 반해 필자가 다루었던 사건의 전자파일은 피해자가 직접 사본 전자파일을 생성하여 수사기관에 전달한 것으로, 수사기관은 별다른 검증절차 없이 이를 증거로 삼아 법원에 제출하였던 상황이었다.

따라서 필자는 위 판례를 근거로 하여, 당해 사건에서 제출된 녹음파일은 사본과 다름없는 전자파일이므로 원본과의 동일성이 검증되지 않는다면 증거로 쓸 수 없고, 실제로 동일성이 입증된 사실이 없기에 증거를 배척해야 한다고 주장하였다.

이에 대하여 1심 및 2심의 판결은 엇갈렸다. 먼저 1심은 사인이 제출한 녹음파일이므로 수사기관이 직접 수집한 전자파일과 동일하게 볼 수 없다는 논지 등으로 증거능력을 인정하였다.

그러나 2심은 원본과의 동일성이 입증되지 않는 한 섣불리 증거능력을 인정하여서는 아니된다는 취지로 변호인의 주장을 받아들였고, 해당 증거는 배제결정으로 인하여 배척되었다.

사실 위 2심의 이유는 기존 판례의 입장을 따른 것에 지나지 않으나, 여러 가지 생각해볼 점을 남기는 판결이었다. 현재 녹음파일 뿐 아니라, 카카오톡 및 텔레그램, 문자메시지 등 각종 전자파일들이 삭제되었다가 전자파일 복구 전문업체 등을 통하여 그 내용들이 일부 복원된 뒤 증거로 제출되고 있는 실정이다.

문제는 이러한 복원 파일들이 별다른 검증절차 없이 증거로 인정받고, 이를 토대로 수사가 진행된다는 점이다. 더욱이 그 중 상당수는 당사자들이 일부 내용을 삭제하고 유리한 부분만 편집한 자료들이 대부분이다.

따라서 만일 피의자 또는 피해자로 수사기관에 출석하여 조사를 받을 때, 상대방이 제출한 전자파일이 복원 내지는 복제된 것이라면 그 즉시 원본과의 동일성 대조를 요구하여 수사 절차에서부터 증거가 배제될 수 있도록 노력하는 것이 가장 중요하다. 만일 해당 증거가 당사자에게 불리하다면, 이미 기울어진 운동장에서 달리기를 하는 것과 마찬가지이기 때문이다. 그리고 그 즉시 변호인의 조력을 통하여 정확한 의견을 전달하여야 불미스러운 일을 미연에 방지할 수 있을 것이다.

/법무법인 태림 부산분사무소 임장범 변호사